我们要实现法治，就要毫不含糊地坚持宪政理论和原则。
换句话说，《民主与不信任》的研究对象是沃伦法院的司法行为，而不是美国宪法本身，因此，它是一种司法审查的理论。事实上，马伯里案并没有体现出马歇尔真正的宪法理念。
简而言之，宪法是法，是同刑法、民法并无不同的普通法律，而所谓宪政，就是要落实宪法，由宪法来约束政治。（4）在中国学者中已经出现或将来必将出现的经典宪法学研究，甚至包括来自外国的世界宪政的经典论著。单纯地列举由鲍比特教授（Philip Bobbitt）提出的宪法解释形态在这里毫无意义。在宪法学界，constitution与constitutional law则分别构成宪法理论与司法审查理论的研究对象。我们更不应该对我们的宪法政治视而不见。
1921年，卡多佐法官在耶鲁法学院的斯托尔思讲座中告诉听众："我们必须追求一种即便现实主义都可以认同的法律理念。《我们人民》开篇第一段话就是"美国是一个世界大国，但它是否有能力理解它自己？时至今日，它是否还满足于自己作为智识上的殖民地，借用欧洲的概念来破译自己民族身份的意义？"在阿克曼看来，要发现美国的宪法，从亚里士多德、西塞罗以至于孟德斯鸠、洛克，这些欧洲先贤们的思想体系都没有提供门锁的钥匙。就微观而言，即使是在协商行政立法较能充分发挥优势的如环境领域，也需考量一系列条件以促使该制度在应对具体问题时能顺利实施，譬如必须使利害关系方觉得协商性机制比其它方式更为有利。
若有任意一方对此投反对票，协商便难谓成功。协商性机制的目的是形成共识，以之作为行政立法的草案文本，公告则将该文本顺利地送进了传统程序。可见，邓洛普将协商作为一种规制性程序的理念与斯图尔特对直截了当政治过程的探索相映成趣。协商活动的最终目标是就行政立法的规范文本达成共识（consensus）。
[21]协商委员会的各项活动正是围绕最终共识的达成而展开的。行政立法的协商程序本身是由相关行政机关启动的，但协商开始后，行政机关在其它参与方面前仅是平等的协商谈判对象，它既不能凭借行政权力强迫他方接受自己的观点和意见，也不能将与自身立场不符者排除出委员会。
而在2000-2007年间，仅发布22个公告，其中15个是制定法的要求，从中似可见行政机关已不大愿意主动采用协商性机制。如环境保护局便有转移工作重心的迹象，转而采用公共会议和事务组的方式来践行协商理念。也尽管经过多年的发展，该制度对确保各利害关系人的平等参与颇为重视，甚至为弱势方的参与提供了便利条件，从而充分地体现了行政权的开放性和公共性特征，与公共参与理念和精神想契合，但是，在表面的融洽和长处之下，潜藏的是更为深刻的理念性与结构性裂痕。由于美国是联邦制国家，可以想见，随着各州相应立法的实施，该制度的应用范围会得到进一步的拓展，它会随着各州行政程序法的实践走向州行政机关乃至地方政府。
[5]此时，刚卸任不久的联邦劳工部长约翰·邓洛普（John T. Dunlop）发表文章认为，行政机关应使受其一系列规制影响的利害关系人更广泛地参与到规章形成过程中。实际上，该制度在联邦层面的产生伊始，包括缅因、纽约、马萨诸塞、亚利桑那、科罗拉多、弗吉尼亚在内的许多州几乎在同一时期也已经展开了相应的实践。需要注意的是，在下设委员会或工作小组的构成上，应充分考虑各参与方的利益平衡，避免出现不公现象。从相对弱势一方的角度来看，比普遍性的短暂培训更有意义的乃是行政机关所提供的经济资助。
除了制定法的支持，协商行政立法制度在克林顿政府时期还得到总统的赞同和鼓励。行政机关可以运用配套的行政经费设立基金，在此基础上引入与相关事项不存在利益冲突的外部资金，资助公益组织等弱势方积极参与协商，扫除其后顾之忧，并根据相应的基金使用指南，对关键的事实问题进行独立的调查和分析，以此确保相关事实材料和信息的客观性和真实性，同时也能够打消弱势方对自身经济能力不足而无法有效参与协商的顾虑。
争议事项清楚且各方已做好解决问题的准备。【注释】[1]William Funk, When Smoke Get in Your Eyes: Regulatory Negotiation and Public Interest—EPA' s Woodstove Standards, 18 Environmental Law 55, p. 89-90 （1987）.[2]Philip J. Harter, Assessing the Assessors: The Actual Performance of Negotiated Rulemaking, 9 New York University Environmental Law Journal 32, p. 33 （2000）.[3]Administrative Conference of the United States, Negotiated Rulemaking Sourcebook, 1995, p. 9.[4]Henry H. Perritt, Jr., Administrative Alternative Dispute Resolution: The Development of Negotiated Rulemaking and Other Processes, 14 Pepperdine Law Review 863, p. 870 （1987）.[5]Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 Harvard Law Review 1667, p. 1789-1790（1975）.[6]John T. Dunlop, The Limits of Legal Compulsion, 27 Labor Law Journal 67, p. 72 （1976）.[7]Henry H. Perritt, Jr., Administrative Alternative Dispute Resolution: The Development of Negotiated Rulemaking and Other Processes, 14 Pepperdine Law Review 863, p. 872-873 （1987）.[8]Philip J. Harter, Assessing the Assessors: The Actual Performance of Negotiated Rulemaking, 9 New York University Environmental Law Journal 32, p. 53 （2000）.[9]Henry H. Perritt, Jr., Negotiated Rulemaking in Practice, 5 Journal of Policy Analysis and Management 482, p. 483 （1986）.[10]Philip J. Harter, Negotiating Regulations: A Cure for Malaise, 71 The Georgetown Law Journal 1, p. 18-19 （1982）.[11]Administrative Conference of the United States, Negotiated Rulemaking Sourcebook, 1995, p. 2-3.[12]Philip J. Harter, Negotiating Regulations: A Cure for Malaise, 71 The Georgetown Law Journal 1, p. 28 （1982）.[13]William F. Funk, Jeffrey S. Lubbers, Charles Pon. Jr., eds., Federal Administrative Procedure Sourcebook （Fourth Edition）, American Bar Association, 2008, p. 941.[14]Philip J. Harter, Assessing the Assessors: The Actual Performance of Negotiated Rulemaking, 9 New York University Environmental Law Journal 32, p. 36-37 （2000）.[15]Jeffrey S. Lubbers, Achieving Policymaking Consensus: The （Unfortunate） Waning of negotiated Rulemaking, 49 South Texas Law Review 987, p. 1007-1017 （2008）.[16]Administrative Conference of the United States, Negotiated Rulemaking Sourcebook, 1995, p. 9-10.[17]Philip J. Harter, Assessing the Assessors: The Actual Performance of Negotiated Rulemaking, 9 New York University Environmental Law Journal 32, p. 35 （2000）.[18]Administrative Conference of the United States, Negotiated Rulemaking Sourcebook, 1995, p. 126.[19]Philip J. Harter, Assessing the Assessors: The Actual Performance of Negotiated Rulemaking, 9 New York University Environmental Law Journal 32, p. 35 （2000）.[20]Administrative Conference of the United States, Negotiated Rulemaking Sourcebook, 1995, p. 129-130.[21]5 U. S. C.§562 （2）.[22]Administrative Conference of the United States, Negotiated Rulemaking Sourcebook, 1995, p. 214-215.[23]Administrative Conference of the United States, Negotiated Rulemaking Sourcebook, 1995, p. 230.[24]Lawrence Susskind, Gerard McMahon, The Theory and Practice of Negotiated Rulemaking, 3 Yale Journal on Regulation 133, p. 161 （1985）.[25]Lawrence Susskind, Gerard McMahon, The Theory and Practice of Negotiated Rulemaking, 3 Yale Journal on Regulation 133, p. 138-140 （1985）.[26]Jeffrey S. Lubbers, Achieving Policymaking Consensus: The （Unfortunate） Waning of negotiated Rulemaking, 49 South Texas Law Review 987, p. 996-1005 （2008）.[27]Administrative Conference of the United States, Negotiated Rulemaking Sourcebook, 1995, p. 369-372.[28]Ronald M. Levin, Rulemaking under the 2010 Model State Administrative Procedure Act, 20 Windener Law Journal855, p. 867 （2011）.[29]Little Hoover Commission, Better Regulation: Improving California' s Rulemaking Process, 2011, p. 16. 进入专题： 行政立法 官僚制 协商行政立法
如美国环境保护局（EnvironmentalProtection Agency）早在该时期就是协商行政立法机制的积极拥护者和实践者，曾先后在保护农业劳动者免受农药侵害、家用柴炉标准、资源修复等一系列事项上运用过协商性机制。而在进入通告—评论程序后，行政机关依然可能收到来自外界的大量评论，并须对这些评论予以检视和考虑。事实上，正是这些裂痕与变化使得协商行政立法制度在理论总结和制度实践中遭遇了极大的争议，至今仍未平息。1990年《协商行政立法法》标志着协商行政立法程序拥有了与1946年《行政程序法》同等位阶的制定法渊源，它为行政机关通过协商行政立法形成规范的文本草案确立了制定法框架。总体来看，该阶段带有鲜明的试验探索色彩，并在基本程序框架方面形成了一些固定做法，如行政机关决定协商前的召集、公告协商决定、各方共同制定协商日程表以及由中立、专业人员担任召集人（convenor）或协商协调人（mediator）等。作为这正多边形的普通一角，行政机关无法自行塑造拟议法律规范的实质性内容，而是必须与各参与方通力合作，为达成最终的共识而努力。
行政机关有权审查委员会提交的草案文本，确保其不违反现行法律的要求，也不会与自身的法定义务相违背。四、代结语：协商行政立法的制度现状与未来意义协商行政立法并非包治百病，即使是哈特等数十年如一日的坚定支持者也不认为它能适用于所有情形。
信念或价值的分歧未达不可调和的程度。在访谈过程中，召集人应当充分考虑到未来协商可能遇到的障碍，如是否会涉及因基本价值分歧而无法妥协的事项、主要利害关系方是否存在抵触参与的情绪、是否存在事实性分歧、涉及的问题太多或太复杂以致难以展开协商，以及利害关系方过多等。
[27]各州的立法与实践在21世纪继续得到发展，蒙大拿、内布拉斯加与德克萨斯三个州均在新世纪效仿联邦制定了以协商行政立法法命名的州法，而至少有佛罗里达、爱达荷、俄克拉荷马、华盛顿、印第安纳以及纽约等六个州对此采取了授权或鼓励措施。从1983年到1990年11月，有多个联邦行政机关在进行行政立法过程中组建了协商或咨询委员会，将利害关系方吸纳其中，并尝试就相关法律规范文本达成各方共识。
[25]先决条件的驳杂可能会在微观层面上加剧协商性机制的施展难度，会迫使行政机关或召集人避免采用这一制度，但它在近年来运用次数的减少，主要是宏观因素导致。再如，根据1988年一项有关促进基础教育的法律修正案，教育部（Department of Education）在落实制定法要求、用行政立法方式规制为有特殊教育需求的孩子提供经济资助事项时，必须采用协商性机制。行政机关固然有权也有可能对上述文本进行修改，但在经历了一系列的协商活动之后，行政立法程序的传统结构已悄然发生了变化。二是在各方极端立场造致的情景下，负责行政立法的行政机关很难识别出它们对不同事项在偏好上的权重分配，自然也就不大可能寻找到能最大限度地提高各方总体满意度的规制空间。
[17]召集人需要与行政机关密切合作、查阅相关事项的立法记录甚至是对潜在利害关系方进行访谈。[28]此外，还有不少州的官方或半官方机构在对现行行政立法体系进行考察，并提出改进建议时，将协商性机制纳入考虑范围。
若说召集是协商的必要前提，那么公告便是将协商成果公之于众，并且将整个协商机制与现行行政立法程序首尾连接起来。作为法律规范的形成过程，传统行政立法程序或明或暗地鼓励了对抗，降低了自身的有效性和正当性。
实际上，该制度在联邦层面的产生伊始，包括缅因、纽约、马萨诸塞、亚利桑那、科罗拉多、弗吉尼亚在内的许多州几乎在同一时期也已经展开了相应的实践。[24]综上所述，尽管作为增量创新的协商行政立法制度并未在形式上突破1946年联邦《行政程序法》对行政立法程序所设定的框架，非正式行政立法程序的通告—评论机制也未曾被打破甚或是取代。
[2]一般认为协商行政立法产生于20世纪80年代，首个吃螃蟹的联邦航空管理局（Federal Aviation Administration）于1983年组建了一个协商委员会来讨论如何修改与国内航线飞行员相关的飞行和休息时间要求。虽然多元利益机制的兴起是对此的矫正，但在1946年联邦《行政程序法》规定的非正式程序（通告—评论程序）占主导的行政立法格局中，利益诉求的多样化加剧了冲突对抗的风险，加重了行政机关的负担。从相对弱势一方的角度来看，比普遍性的短暂培训更有意义的乃是行政机关所提供的经济资助。但财政资金的有限迫使行政机关无法充分发挥辅助作用，这便约束了协商性机制的应用。
[18]这些因素都将构成对未来协商的重大障碍，是召集人在评估协商行政立法是否恰当和可行时应予重点考虑的内容。也尽管经过多年的发展，该制度对确保各利害关系人的平等参与颇为重视，甚至为弱势方的参与提供了便利条件，从而充分地体现了行政权的开放性和公共性特征，与公共参与理念和精神想契合，但是，在表面的融洽和长处之下，潜藏的是更为深刻的理念性与结构性裂痕。
在召集的最后阶段，行政机关需要决定是否使用协商调解人或辅助人（facilitator），这意味着上述召集人的任务已经完成（召集人可能接着担任调解人或辅助人）。在该阶段，召集人的具体任务包括识别出将会受拟议规则实质性影响的各种利益，并找出能代表这些利益的个人或组织。
在没有制定法强制性规定约束的情况下，当特定行政机关开始考虑是否运用协商行政立法时，需要寻求召集人（convenor）的帮助来对程序的可行性进行评估。它使利害关系方提前直接参与到行政立法程序，即规范文本的形成当中，通过面对面的协商了解各自观点以降低戒心和采取极端立场的可能性，从而减少了无谓的信息供给和意见表达，有助于节约具体行政立法过程的时间和经济成本。
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